W przypadku śmierci rodzica, który miał małoletnie dziecko, może dojść do ustanowienia opiekuna prawnego dla dziecka. Taka sytuacja nie będzie miała miejsca tylko wtedy, gdy drugi rodzic żyje i ma pełnię władzy rodzicielskiej, gdyż wówczas po prostu on będzie zajmował się dzieckiem.
Jeśli zachodzi potrzeba ustanowienia opiekuna, zgodnie z art. 149 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, sąd przede wszystkim ma chronić dobro dziecka. Jednak jeżeli nie ma zagrożenia dobra małoletniego, sąd opiekuńczy przy wyborze opiekuna kieruje się wskazaniem matki lub ojca dziecka, o ile nie byli oni pozbawieni władzy rodzicielskiej. Zgodnie z § 2 ww. przepisu w razie braku wskazania osoby przez rodziców małoletniego, sąd wybierając opiekuna, powinien starać się aby osoba ta należała do kręgu rodziny lub osób bliskich małoletniego lub jego rodziców. Kodeks posługuje się definicją krewnych lub innych osób bliskich, orzecznictwo natomiast wskazuje, że nie należy doszukiwać się w tym sformułowaniu określonej hierarchii w wyznaczeniu opiekuna. Sąd zawsze przy uwzględnianiu dobra dziecka powinien poszukiwać osoby, która z małoletnim ma najbardziej bliski i życzliwy kontakt, a jednocześnie daje rękojmię prawidłowego wykonywania obowiązków opiekuna i zapewnia ochronę dobra małoletniego.
Nie wszystkie osoby mogą pełnić funkcję opiekuna. Wyłączają możliwość pełnienia funkcji opiekuna:
- brak zdolności do czynności prawnych (osoba małoletnia, np. 17-letni brat, osoba ubezwłasnowolniona);
- pozbawienie praw publicznych;
- pozbawienie władzy rodzicielskiej;
- skazanie za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności albo za umyślne przestępstwo z użyciem przemocy wobec osoby lub przestępstwo popełnione na szkodę małoletniego lub we współdziałaniu z nim;
- orzeczenie zakazu prowadzenia działalności związanej z wychowywaniem, leczeniem, edukacją małoletnich lub opieką nad nimi, albo orzeczenie obowiązku powstrzymywania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu;
- prawdopodobieństwo, że dana osoba nie wywiąże się należycie z obowiązków opiekuna.
Podkreślić należy, że wystąpienie choćby jednej z wyżej wymienionych przesłanek uniemożliwia sprawowanie funkcji opiekuna małoletniego dziecka, nawet jeśli wskazali tę osobę rodzice dziecka.
Wskazanie opiekuna dla dziecka może nastąpić w testamencie.
Zgodnie z przepisami Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wskazanie rodziców nie jest dla sądu wiążące, ma znaczenie pomocnicze. Sąd ocenia je przez pryzmat dobra dziecka oraz spełniania przez daną osobę przesłanek prawnych do pełnienia funkcji opiekuna. W praktyce podczas postępowania sądowego taka ocena odbywa się w drodze wywiadu kuratorskiego i opinii RODK (Rodzinnego Ośrodka Diagnostyczno Konsultacyjnego).
Wskazanie potencjalnego opiekuna przez rodzica ma odmienne znaczenie w przypadku, gdy żyje drugi rodzic i posiada władzę rodzicielską oraz w sytuacji, gdy rodzic takiej władzy nie posiada.
W przypadku, gdy po śmierci jednego z rodziców pozostaje drugi rodzic, który posiada władzę rodzicielską, zgodnie z art. 94 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego władza nad małoletnim dzieckiem przysługuje z mocy prawa żyjącemu rodzicowi. Wskazanie testamentowe osoby opiekuna przez zmarłego rodzica nie może w tej sytuacji zostać przez sąd uwzględnione, chyba że pojawią się przesłanki do ograniczenia lub odebrania władzy rodzicielskiej żyjącemu rodzicowi. W przypadku natomiast, gdy żyjący rodzic nie posiada władzy rodzicielskiej, wskazanie opiekuna w testamencie będzie rozpatrywane przez sąd pod kątem wyżej wymienionych kryteriów.
